Droit et déontologie à l’épreuve du référencement payant

En matière de campagne de publicité au CPC « Coût Par Clic » dans les moteurs de recherche, la question s’est posée à nous d’acheter les mots clés d’associations ou de fondations concurrentes de nos clients pour faire monter la visibilité de nos campagnes… C’est un sujet sur lequel LIMITE a réfléchi avec son Comité d’Ethique, lors de sa première séance publique et, suivant ainsi les recommandations de la norme ISO 26000, nous avons décidé de ne pas le faire. 

Au-delà des questions déontologiques, il peut être utile de connaître le point de vue juridique sur cette question, et un excellent article de Maître Matthieu Berguig (1) fait le point sur la jurisprudence française. Le programme Google Adwords permet d’acheter une position pour un mot clé dans les résultats de recherche de Google. Cette pratique a créé de nombreux contentieux depuis une dizaine d’années, notamment lorsque la pratique consiste à acheter les mots clés de marques tiers sans autorisation. Le contentieux sanctionnait jusque-là cette pratique, mais un récent arrêt de la Cour de cassation du 25 septembre 2012 a rejeté les demandes pour contrefaçon de marque puisque « chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés par ces annonces ne provenaient pas de la société titulaire des marques ou d’une entreprise qui lui était liée économiquement, mais d’un tiers par rapport au titulaire des marques » (2). Dans le même sens, dans une autre affaire de contentieux sur le référencement payant chez Google, le tribunal de grande instance de Nanterre a jugé le 6 septembre 2012 que « compte tenu de l’affichage clair du caractère publicitaire de l’annonce ainsi que de l’absence de toute référence aux sociétés et marques X, cette annonce permet à l’internaute normalement informé et raisonnablement attentif de déterminer aisément qu’il n’existe aucun lien entre le site internet incriminé et la marque X » en demande dans cette affaire. Ces décisions a priori très dures pour les titulaires de marques constituent bien un précédent jurisprudentiel ouvrant la porte à des pratiques concurrentielles de plus en plus « sauvages » en matière de campagnes de e-marketing au CPC dans les grands moteurs de recherche.

Enfin, notons que cette pratique est partiellement bridée par le programme Google Adwords lui-même, qui refuse systématiquement les annonces et mots clés contenant des marques déposées au registre américain des marques. Cependant, cette règle interne au programme de Google, fondée sur le droit américain, ne protège en réalité que les très grandes marques, contrairement à l’appréciation jurisprudentielle de la question en France, et laisse donc soit à la déontologie des trafics managers, soit à la « malice rédactionnelle » des annonceurs, soit à la justice le soin de trancher les contestations des titulaires des marques.

En conclusion, on peut s’interroger sur la question au-delà du droit des marques, pour les associations et fondations que nous accompagnons tous les jours dans des campagnes au CPC sur les grands ads serveurs et pour qui nous continuons d’adopter une posture de responsabilité afin de prévenir tout conflit sans pour autant ignorer la loi.

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1 – Matthieu Berguig est avocat associé du cabinet Redlink, spécialiste en droit de la propriété intellectuelle.

2 – Claire FENERON, « Droit de l’information », Documentaliste – Sciences de l’information, vol 49, n°4, 2012, p 21